包頭市昆都侖區(qū)人民政府行政復議決定書

包昆府復決字〔2023〕第21號

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申請人：王某，男，漢族，1984年8月30日出生，身份證號21010619XXXXXXXX18，住包頭市九原區(qū)恒大帝景公寓樓626。

被申請人：包頭市公安局昆都侖區(qū)分局，住所地包頭市昆都侖區(qū)黃河大街75號。

負責人：高玉璞，局長。

申請人王某不服被申請人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的行政處罰，于2022年12月28日當面向昆都侖區(qū)人民政府申請行政復議。請求撤銷被申請人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（民）行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，對申請人王某行政拘留十日，并處罰款伍仟元的處罰。本機關依法進行了審理，現(xiàn)已審理終結。

申請人訴稱：一、被申請人作出的行政處罰違反法定程序?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第九十四條規(guī)定:“公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權利。違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核;違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，公安機關應當采納。公安機關不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰?！薄ⅰ吨腥A人民共和國行政處罰法(2021修訂)》第四十四條規(guī)定:“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據(jù)，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利?！?、第四十五條規(guī)定:“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰。”。

本案中，被申請人并未依據(jù)上述法定程序依法進行，被申請人沒有明確告知申請人享有的權利,也沒有充分聽取申請人的陳述和申辯意見，更沒有對本案申請人提出的事實進行復核，程序嚴重違法!

二、被申請人在包公昆(民)行罰決字【2022】1738號行政處罰決定書中,并未在行政處罰決定書中明確處罰的事實根據(jù)和法律依據(jù)，包括從重、從輕、減輕、不予處罰等情節(jié)。

? ? 根據(jù)《公安部關于實施公安行政處罰裁量基準制度的指導意見)(公通字〔2016)17號)四、裁量基準的適用(六)公安機關在辦案中應當將實質影響行政處罰裁量的事項作為聽取當事人陳述和申辯的重點，并在詢問筆錄或者行政處罰告知筆錄中予以體現(xiàn);在行政處罰內部審批報告或者審批表中說明裁量基準適用情況，并在行政處罰決定書中明確處罰的事實根據(jù)和法律依據(jù),包括從重、從輕、減輕不予處罰等情節(jié)，增強說理性。

三、被申請人作出行政處罰決定時未考慮申請人主動到案、如實供述、沒有前科劣跡等情形。申請人于2022年11月22日下午17:39接到昆都侖區(qū)民族東路派出所電話要求到場配合案件調查(未說明具體案件)，申請人自接到電話后立即自行駕車前往，于下午18:19到達民族東路派出所(系主動投案)，如實陳述自己的違法行為，主動提供充值記錄。在陳述中表達首次觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》，之前并未接受過處罰。并對自己的違法行為表達悔恨(在違法當日2022年8月31日至如實陳述當日2022年11月22日三個月期間充值卡內有余額情況下并未再次違法)并表示以后也不會再次違法。被申請人作出行政處罰時并未考慮申請人以上從輕、減輕的情節(jié)。

四、被申請人作出的行政處罰決定適用法律依據(jù)錯誤?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定:“賣淫嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！北景钢校簧暾埲俗鞒龅男姓幜P適用的是第一款的規(guī)定，并未適用情節(jié)較輕的處罰條款。然而，根據(jù)《內蒙古自治區(qū)治安管理行政罰裁量基準》:“第三節(jié) 違反《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的行為(一)賣淫、嫖娼的。依據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定,上述違法行為的裁量幅度為“處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款:情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。”以下情形，屬于“情節(jié)較輕”:已經談妥價格或者給付金錢等財物，尚未實施性行為;以手淫等方式賣淫、嫖娼;其他情節(jié)較輕情形?！敝?guī)定，本案中，申請人所去的洗浴中心標價是固定的，申請人也并未實際發(fā)生性行為，故顯然屬于情節(jié)較輕的情節(jié)，因此，被申請人適用拘留10日、罰款5000元的處罰明顯過重!

五、被申請人合法行政的同時也應當做到合理行政。被申請人在合法行政的同時也應做到合理行政，應當客觀、適度、符合理性。行政機關在作出行政決定尤其行使行政裁量權時，應當全面權衡，盡量采取對行政相對人權益損害最小的方式，并使其與所追求的行政目的之間保持平衡。行政機關在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式。也就是說，行政機關如果能夠用較為輕微的方式實現(xiàn)行政目的，就不能選擇使用手段更激烈的方式。結合本案案情，退一步講，即使被申請人認為申請人確實違反了相關法律法規(guī)，那么結合申請人的具體情況、本案的起因、經過以及整個后果，進行罰款的行政處罰已經足以對申請人進行警示。

六、被申請人作出的行政處罰現(xiàn)有證據(jù)不足。申請人事發(fā)當天在外應酬，喝的酩酊大醉，當天發(fā)生的情況根本記不清了，當天是否客觀上發(fā)生了以手淫等方式的嫖娼行為，申請人現(xiàn)根本無法想起，在案的除了卡里的消費記錄，再無其他證據(jù)，故申請人認為被申請人作出處罰的證據(jù)不足。

申請人認為：被申請人作出的包公昆(民)行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，主要證據(jù)不足，違反法定程序，處罰過重，應當從輕處罰。

被申請人答復：2022年11月20日,包頭市公安局民族東路派出所接到上級公安機關下發(fā)的嫖娼線索。2022年11月22日，民警依法將違法行為人王某傳喚回所進行調查詢問，王某對其于2022年8月30日晚—2022年8月31日凌晨在福海云天進行嫖娼的行為供認不諱。

以上事實有違法行為人王某陳述及辯解、充值記錄等證據(jù)證實。

包頭市公安局昆都侖區(qū)分局根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，作出包公昆(民)行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》,決定以嫖娼給予王某行政拘留十日并處罰款伍千元處罰。

本局認為，對王某作出的行政處罰決定所依據(jù)的事實清楚，證據(jù)確實、充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款之規(guī)定，懇請包頭市昆都侖區(qū)人民政府依法予以維持。

經審理查明：2022年8月30日晚—2022年8月31日凌晨，申請人在包頭市福海云天洗浴按摩后由按摩技師為其胸推、口活和“打飛機”，并為本人的會員卡內充值3000元，申請人的行為涉嫌嫖娼。2022年11月20日,被申請人接上級機關下派線索于2022年11月22日將申請人傳喚到派出所接受調查詢問，并于同日立案。

辦案民警于2022年11月22日對申請人進行詢問，經詢問申請人對其嫖娼的行為供認不諱。被申請人根據(jù)詢問筆錄、按摩技師的詢問筆錄、申請人充值記錄等證據(jù)，于2022年11月23日作出包公昆(民)行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，決定給予申請人行政拘留十日并處罰款伍仟元的行政處罰。

經本機關審查：根據(jù)被申請人提交的詢問筆錄，充值記錄等證據(jù)，申請人對在福海云天洗浴中心存在著由按摩技師對其胸推、口交和“打飛機”的行為以及當晚在福海云天洗浴中心會員卡充值的行為均予以認可。上述證據(jù)之間可以相互印證，證實申請人存在嫖娼的行為。根據(jù)被申請人對申請人和按摩技師的詢問筆錄中可以認定，胸推、口交、“打飛機”是一種由按摩技師通過胸部、口部、手部摩擦申請人生殖器官，使申請人在體外射精的行為，因此在申請人與按摩技師的生殖器官未發(fā)生直接接觸，通過胸推、口交、“打飛機”等方式使申請人體外射精的行為均應當認定為是一種手淫或與手淫具有同等性質的行為，申請人由按摩技師幫其胸推、口交、“打飛機”的行為構成嫖娼。被申請人根據(jù)違法行為人陳述和申辯，認定按摩技師幫申請人胸推、口活、“打飛機”的行為構成嫖娼，被申請人對申請人的嫖娼行為事實認定清楚。

被申請人提出的《內蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》里沒有明確規(guī)定口交是否構成情節(jié)較輕。本機關認為口交與手淫是具有相同性質的行為，都是通過一人的生殖器之外的外部器官摩擦另外一人的生殖器官，從而使生殖器官射精的行為，因此《內蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》規(guī)定的“以手淫等方式賣淫嫖娼”的“等”是包含口交在內的所有通過外部器官的摩擦使生殖器官射精的行為。被申請人認為法律沒有對口交行為作出規(guī)定就應當按照一般規(guī)定對申請人進行處罰，是對法律規(guī)定的機械理解，沒有法理和事實依據(jù)。被申請人對申請人口交行為的事實認定不清。

根據(jù)《內蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》第九十四條第二款，以手淫等方式賣淫、嫖娼屬于情節(jié)較輕。本案中，按摩技師與申請人兩人的生殖器官之間并未發(fā)生直接接觸，按摩技師幫申請人胸推、口交、“打飛機”的手淫或與手淫具有同等性質的行為，應當認定為情節(jié)較輕。另根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”被申請人未適用情節(jié)較輕的規(guī)定對申請人進行行政處罰，而是將口交定性為與按摩技師和申請人兩人生殖器官發(fā)生直接接觸并射精的性行為相同的行為，適用《治安管理處罰法》第六十六條的一般規(guī)定，根據(jù)違法行為人陳述和申辯、充值記錄等證據(jù)對申請人作出行政拘留十日并處罰款伍仟元的行政處罰，被申請人的行為適用法律依據(jù)錯誤。對申請人提出的被申請人對其作出行政處罰適用法律依據(jù)錯誤，處罰過重的理由本機關予以支持。

申請人提出的被申請人作出行政處罰違反法定程序的問題，經本機關審查被申請人提交的答復材料，被申請人于2022年11月22日，在行政處罰決定作出前向申請人告知了享有的陳述申辯和聽證的權利，并制作了由申請人簽名按手印的行政處罰告知筆錄，被申請人的行為符合法定程序，本機關對申請人提出的被申請人違反法定程序的理由不予支持。

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第(三)項之規(guī)定，經研究決定：撤銷包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（民）行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，責令被申請人在60日內重新作出處罰決定。

如對本復議決定不服，申請人可以自收到本復議決定書之日起15日內向包頭市昆都侖區(qū)人民法院提起行政訴訟。

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2023年3月3日

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